（作者：金炳聪）在对房产的执行异议案件中，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条的适用频率是相对较高的。但在司法实践中往往基于判决社会效果的考虑，而对上述两条的适用条件进行突破，其主要的缘由均是基于对基本居住权的保护，可以说判决的社会效果是理想的，但在适用方面的突破又显得法无常法，让相关的法律工作者无所适从。在这两条的适用中可能并非符合规定制订者起草时的本意，或许这是相关的制定者原本没有考虑到的。

规定原文：

第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

案例一 突破二十八条关于“占有”规定（笔者代理的案件）。

案情：王小明成家立业需要，委托爷爷通过房产中介，向被告张三、李四夫妻购买温州市鹿城区市府路某安置房产（以下简称“涉案房产”），并签订书面的《房屋买卖合同协议书》。合同约定： 被告张三夫妻将涉案房产出售给王小明，房屋面积180平方米，总价397万元。付款方式为：先支付定金40万元，余款在办理完公证手续后付清，暂扣20万元待该房办理过户手续完毕当日寸清。合同签订后，王小明父亲王大明将40万元定金于2012年9月1日通过建设银行转账至被告张三账户，9月6日王小明与被告张三夫妻一起至温州市某公证处将涉案房产的初始登记、过户登记、入住等一系列手续全权委托给王小明父亲王大明，并办理了公证。办完公证手续当天，王小明父亲王大明通过中国银行分两次转账给张三100万元、227万元。如上，王小明一共向被告张三支付了 367万元购房款，余款20万元作为房产过户暂扣款。在此期间，由于房屋实际没有交付，王小明一直没有居住使用。

因法院受理郑小龙与张三夫妻（即本案售房人）民间借贷纠纷执行一案，法院作出执行裁定，对涉案房产予以查封。王小明向基层人民法院提出执行异议申请，法院作出执行裁定，认为王小明尚未支付全部房款，且没有在法院对涉案房产查封之前合法占有该房屋，因此驳回了王小明的执行异议。王小明不服向法院提起了执行异议之诉讼。

被告认为：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题规定》第二十八条排除执行的主要条件之一是买房人已实际占有，一、二审法院对被申请人王小明在人民法院查封之前并没有占有的事实状态，不得停止对该案的执行，因此王小明的诉讼不能成立，执行异议裁定书裁定正确。

一审、二审法院经审理认为：本案王小明支付了大部分房款，且手上持有原始合同凭证等，且与卖方办理了委托公证，应视为占有。王小明也同意将剩余20万元交由法院处理，因此判决不得执行案涉房屋。后郑小龙不服二审法院判决，向浙江省高级人民法院

省高院观点认为：原中院关于占有的观点在实践中不无争议。实际上是不认可中院关于占有的认定。于是指定中院再审，中院审理后，仍然沿用之前判决关于占有理论的解释，这一解释显然并不符合占有的法理与法律规定，但中级人民法院同样以基本居住权为基本的人权利益，而作出一样的判决。

案例二 突破 二十九条“付款必须超过50%的规定”

案情：2016年5月30日，罗小光、许小玲夫妇二人与红旗公司某分公司签订《商品房购销合同》，约定罗小光、许小玲夫妇向红旗公司某分公司购买案涉房屋，合同总价款为390000元。2016年4月5日，许小玲委托案外人许大玲向红旗公司某分公司支付购房款160000元（未达到50%），同日红旗公司某分公司出具收到上述款项的《收据》。2017年8月25日，许小玲对案涉房屋进行装修，并交纳了2017年8月至2020年5月期间的物管费。

期间，该房产一直没有进行权利登记。

青青公司与红旗公司、红旗公司某分公司因建设工程施工合同纠纷，一审法院于2016年6月6日作出民事裁定，裁定查封、扣押、冻结红旗公司、红旗公司某分公司价值5000万元的财产。一审法院在执行上述裁定时，于2016年6月13日红旗公司X分公司位于昭通市威信县的部分房屋，其中包括案涉房屋。案外人许小玲以其对执行标的享有合法权益为由提出执行异议。一审法院作出民事裁定，驳回许小玲的执行异议。许小玲对该裁定不服，向法院提起了执行异议之诉。

被告认为：许小玲实际支付了部分购房款，但未达到房屋总价的50％，即使其开庭过程中承诺愿意支付剩余房款，与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定也不符。

最高院认为：许小玲 已经支付的购房款虽然未达到总价款的百分之五十，但许小玲在诉讼中明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，在此情况下，一审法院适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定认定许小玲在交付剩余房款50万元后对于案涉房屋享有物权期待权、可以排除强制执行并无不妥。

实际上这两个案例，对相关条文本议都有所突破，第一个案例，将占有视为一种权利状态而非事实状态，并不符合占有的定义。后据笔者了解，此类案件太多，市场上安置房屋大多是在没有产权的前提下进行交易，且由于近年来民间借贷危机，出卖方大多基于债务危机而出售未交付且未取得产权登记的安置房屋，导致大量购房者和王小明的情况一样。如果此时裁定将房屋拍卖，将会造成社会不稳定，引起购房户上访，只能两害取其轻了。

而第二个案例，直接将《执行异议和复议规定》的二十八、二十九条结合使用，跟规定的原文并不一致。笔者认为，非不得已不能更改或扩大规定所涉条文适用。如上面两个案件是既然基于居住权考量，在实践中应严格把关，各地法院也不能机械地参照上述案例，还应审查如下内容；一案涉房屋是否为买方唯一住房或虽非唯一住房但由于人均达不到所在市的最低人均标准而家庭添购房屋的。对相关的证据更应该严格审查把关。