某建筑公司承接一国有企业厂房改造工程项目。建筑公司员工小方在公司担任采购员，为了节省工程成本，在公司负责人的授意下，小方向湖北省某市一五金公司采购了假冒注册商标的的龙头、花洒等卫浴产品用于改造工程中。案发后，五金公司负责人及小方因涉嫌“销售假冒注册商标的商品罪”，而被公安机关采取刑事强制措施。

      对于生产销售方五金公司负责人涉嫌犯罪一般无异议，但对于采购方的公司负责人及小方是否涉嫌犯罪或是否构成犯罪实践中有两种截然相反的观点。

      第一种观点认为该类行为构成“销售假冒注册商标的商品罪”。其理由包括：小方实施的是刑法意义上的“销售”行为，因为其行为导致商品进入流通环节。“买假用假”的行为可以推定小方主观上具有销售假冒注册商标的商品的故意，即小方及其负责明知是假冒注册商标的商品，而使用在工程上，虽然工程系统一结算，但其组成价格中亦包含产品采购，是一种隐性销售行为，因而亦构罪。而且实践中也不乏定罪的判决。但笔者发现在这类判决中，并没有对此种行为是否属于进入流通领域作出任何说明。

      第二种观点认为小方不构成“销售假冒注册商标的商品罪”。此种观点认为《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定销售是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。小方所在公司承包的工程属承揽合同关系，其所交付的标的是按照业主公司的各项要求而完成的建设成果，双方的结算也是对整个工作成果进行结算，对于的采购与使用只是承揽工作的一个环节，而非销售行为。其行为属于民事违约，而非刑法所调整的刑事犯罪行为。此种观点亦出现在上海、陕西、重庆等地的司法判例中。

      笔者倾向认同第二种点，虽然对销售领域或流通环节存在不同的理解与解释，但小方的行为严格意义上属“知假买假”行为，而知假买假本身不应认定为刑事犯罪，同时工程价款结算与一般的销售价款性质完全不一样，二者适用的法律亦不一样。因此笔者认为应由小方及负责人所在的承揽公司与建设方的建设工程施工合同来约束，他们所在的公司属于民事违约行为,同时亦可由市场监管部门进行行政处罚。

                                                                                                                                                （作者  金律师）